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July 24, 2005
IT業界の偽装派遣（2）―私がいた会社の場合
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派遣と労働の違いは、指揮命令系統の違いにあると書きました。
「指揮命令」とは何か?ということが問題になりますが、これについて、公共職業安定所（ハローワーク）が参考にすべき行政解釈には次のように書かれています。
「労働者を指揮監督する」とは、自己の責任において労働者を作業上及び身分上直接指揮監督することをいう。
「指揮監督」とは、作業に従事する労働者について身分上及び作業上指揮監督することをいうのであるが、殊に作業上の監督は仕事の割付け、順序、緩急の調整、技術指導等を内容とし、作業の成否に重大な影響をもたらすものであるから、請負者に対する信用が充分でない場合は往々にして注文主が自らその指揮監督に介入する例が少なくない。注文主がその発注した作業に介入する範囲にはおのずから一定の限度があるべきで（イ、請負者又はその代理者に対する注文上の限られた要求又は指示の程度を超えるものではないこと。ロ、請負者側の監督者が有する労働者に対する指揮監督権に実質上の制限を加えるものではないこと。ハ、作業に従事する労働者に対して直接指揮監督を加えるものではないこと。）、その限度を超えて干渉を行う場合には請負者が「自ら指揮監督するもの」とは解し難く、且つ、第1号の請負業者としての責任能力にも欠くるところがあり、又第4号の企画、技術、経験等を必要とする作業を行うものでないと認められる場合も多い（27・7・23職発502の2）。
つまり、指揮命令とは、どの仕事をするか、どういう時間配分でするか、どのような手段で仕事をするか、などに関して具体的な指示を与えることであると考えてよいと思います。
これを踏まえて、私がいたX社のケースを考えてみると（具体的なケースについてはSIerの労基法違反の疑いをめぐって労基署の労働相談に行ってきたを参照して下さい）、形式的には親会社であるY社との間で請負契約を結んでいましたが、実質的には、X社とY社の社員が混合でプロジェクトを形成しており、しかも、X社の社員はY社の社員からいろいろと指示を受けていました。
また、両者の間で結ばれていた請負契約の内容は、X社からY社に対して提供するシステムエンジニアの数を月単位で定め、人数×単価で契約金額を決定するものであったとも聞いています。すなわち、本来的に労働者派遣を前提とした契約内容になっていたとも考えられるのです。
もちろんX社は労働者派遣業の許可も届出もありませんから、偽装派遣の疑いがあると言えるように思います。
ちなみに偽装派遣は職業安定法、労働者派遣法の両方に違反します。労働者派遣法により労働者派遣事業を行う道があるにもかかわらず、それすら行わず違法に労働者供給事業を行ったとなれば、責任は重大になります。
《職業安定法》
第2条（用語の定義）
この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
（中略）
4．一般労働者派遣事業
特定労働者派遣事業以外の労働者派遣事業をいう。
5．特定労働者派遣事業
その事業の派遣労働者（業として行われる労働者派遣の対象となるものに限る。）が常時雇用される労働者のみである労働者派遣事業をいう。
第5条（一般労働者派遣事業の許可）
�＾貳模�働者派遣事業を行おうとする者は、厚生労働大臣の許可を受けなければならない。（以下略）
第16条（特定労働者派遣事業の届出）
�‘団袁�働者派遣事業を行おうとする者は、第5条第2項各号に掲げる事項を記載した届出書を厚生労働大臣に提出しなければならない。この場合において、同項第3号中「一般労働者派遣事業」とあるのは、「特定労働者派遣事業」とする。（以下略）
第5条に違反した場合、1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処せられます（労働者派遣法59条）。また、第16条に違反した場合、6月以下の懲役又は30万円以下の罰金に処せられます（同60条）。この場合、罰則が適用されるのは供給元のみです。
《職業安定法》
第44条（労働者供給事業の禁止）
何人も、次条に規定する場合を除くほか、労働者供給事業を行い、又はその労働者供給事業を行う者から供給される労働者を自らの指揮命令の下に労働させてはならない。
同条に違反した場合、供給元（労働者供給罪）だけでなく、供給先も処罰の対象となります（労働者受供給罪）（職業安定法64条）。
「指揮命令」とは何か?ということが問題になりますが、これについて、公共職業安定所（ハローワーク）が参考にすべき行政解釈には次のように書かれています。
「労働者を指揮監督する」とは、自己の責任において労働者を作業上及び身分上直接指揮監督することをいう。
「指揮監督」とは、作業に従事する労働者について身分上及び作業上指揮監督することをいうのであるが、殊に作業上の監督は仕事の割付け、順序、緩急の調整、技術指導等を内容とし、作業の成否に重大な影響をもたらすものであるから、請負者に対する信用が充分でない場合は往々にして注文主が自らその指揮監督に介入する例が少なくない。注文主がその発注した作業に介入する範囲にはおのずから一定の限度があるべきで（イ、請負者又はその代理者に対する注文上の限られた要求又は指示の程度を超えるものではないこと。ロ、請負者側の監督者が有する労働者に対する指揮監督権に実質上の制限を加えるものではないこと。ハ、作業に従事する労働者に対して直接指揮監督を加えるものではないこと。）、その限度を超えて干渉を行う場合には請負者が「自ら指揮監督するもの」とは解し難く、且つ、第1号の請負業者としての責任能力にも欠くるところがあり、又第4号の企画、技術、経験等を必要とする作業を行うものでないと認められる場合も多い（27・7・23職発502の2）。
つまり、指揮命令とは、どの仕事をするか、どういう時間配分でするか、どのような手段で仕事をするか、などに関して具体的な指示を与えることであると考えてよいと思います。
これを踏まえて、私がいたX社のケースを考えてみると（具体的なケースについてはSIerの労基法違反の疑いをめぐって労基署の労働相談に行ってきたを参照して下さい）、形式的には親会社であるY社との間で請負契約を結んでいましたが、実質的には、X社とY社の社員が混合でプロジェクトを形成しており、しかも、X社の社員はY社の社員からいろいろと指示を受けていました。
また、両者の間で結ばれていた請負契約の内容は、X社からY社に対して提供するシステムエンジニアの数を月単位で定め、人数×単価で契約金額を決定するものであったとも聞いています。すなわち、本来的に労働者派遣を前提とした契約内容になっていたとも考えられるのです。
もちろんX社は労働者派遣業の許可も届出もありませんから、偽装派遣の疑いがあると言えるように思います。
ちなみに偽装派遣は職業安定法、労働者派遣法の両方に違反します。労働者派遣法により労働者派遣事業を行う道があるにもかかわらず、それすら行わず違法に労働者供給事業を行ったとなれば、責任は重大になります。
《職業安定法》
第2条（用語の定義）
この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
（中略）
4．一般労働者派遣事業
特定労働者派遣事業以外の労働者派遣事業をいう。
5．特定労働者派遣事業
その事業の派遣労働者（業として行われる労働者派遣の対象となるものに限る。）が常時雇用される労働者のみである労働者派遣事業をいう。
第5条（一般労働者派遣事業の許可）
�＾貳模�働者派遣事業を行おうとする者は、厚生労働大臣の許可を受けなければならない。（以下略）
第16条（特定労働者派遣事業の届出）
�‘団袁�働者派遣事業を行おうとする者は、第5条第2項各号に掲げる事項を記載した届出書を厚生労働大臣に提出しなければならない。この場合において、同項第3号中「一般労働者派遣事業」とあるのは、「特定労働者派遣事業」とする。（以下略）
第5条に違反した場合、1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処せられます（労働者派遣法59条）。また、第16条に違反した場合、6月以下の懲役又は30万円以下の罰金に処せられます（同60条）。この場合、罰則が適用されるのは供給元のみです。
《職業安定法》
第44条（労働者供給事業の禁止）
何人も、次条に規定する場合を除くほか、労働者供給事業を行い、又はその労働者供給事業を行う者から供給される労働者を自らの指揮命令の下に労働させてはならない。
同条に違反した場合、供給元（労働者供給罪）だけでなく、供給先も処罰の対象となります（労働者受供給罪）（職業安定法64条）。
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